TJ-SP amplia espaço para contestação judicial do ITBI
“Diante desse cenário, a via judicial ainda deve ser o principal instrumento de resolução das controvérsias. A diferença é que o contribuinte passa a litigar em posição significativamente mais favorável”
Por Isabella Tralli* — A recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), que afastou a cobrança de ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) na integralização de imóveis por empresas inativas ou sem receita, representa um avanço relevante em termos de segurança jurídica e racionalidade na interpretação da imunidade constitucional. O Tribunal fixou o entendimento de que a ausência de receita não pode ser interpretada como indício de atividade imobiliária preponderante, o que, na prática, impede que o Fisco utilize uma presunção negativa para afastar a imunidade do ITBI.
Do ponto de vista processual, o IRDR tem efeito vinculante no âmbito do próprio Tribunal, nos termos do art. 985 do CPC. Isso significa que juízes de primeira instância e câmaras do TJ-SP devem aplicar a tese de forma uniforme, o que tende a reduzir, significativamente, a divergência de decisões. Ainda assim, esse efeito vinculante não se projeta automaticamente sobre a atuação administrativa dos municípios fora dos processos.
Na prática, não se espera que as prefeituras deixem imediatamente de exigir o ITBI nesses casos. A tendência é de manutenção da postura de cobrança do ITBI até que haja consolidação definitiva do entendimento, especialmente considerando a possibilidade de interposição de recursos às instâncias superiores. Além disso, o efeito vinculante do IRDR, embora forte no âmbito judicial, não obriga diretamente a Administração a alterar sua conduta de forma imediata e automática.
Diante desse cenário, a via judicial ainda deve ser o principal instrumento de resolução das controvérsias. A diferença é que o contribuinte passa a litigar em posição significativamente mais favorável, com maior probabilidade de obtenção de decisões liminares e redução de riscos processuais. Em operações estruturadas, ganha força a utilização de medidas preventivas, como o mandado de segurança, para afastar a exigência antes mesmo da ocorrência do fato gerador.
Sob a ótica prática, o contribuinte deve avaliar a situação conforme o momento da operação. Considerando o cenário, em operações futuras, é recomendável estruturar previamente a estratégia jurídica, considerando inclusive a possibilidade de judicialização preventiva. Nos casos em curso, a tese firmada no IRDR deve ser invocada de imediato, inclusive em grau recursal. Já nas hipóteses em que houve recolhimento do imposto, abre-se a possibilidade de discussão para repetição de indébito, observados os prazos prescricionais.
A controvérsia, contudo, está longe de se encerrar. É bastante provável que a matéria seja levada ao Superior Tribunal de Justiça e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, onde já há discussão com repercussão geral reconhecida sobre o alcance da imunidade do ITBI (Temas 1348 e 796). Nesse contexto, o entendimento do TJ-SP pode ser visto como uma antecipação de uma tendência jurisprudencial, mas não como a palavra final sobre o tema.
Em âmbito nacional, ainda há divergência entre os Tribunais. Parte da jurisprudência historicamente exigia demonstração de atividade econômica para afastar a incidência do imposto, enquanto outra linha — que agora ganha força — entende que a ausência de receita não pode ser interpretada em desfavor do contribuinte. A tendência recente indica um movimento de uniformização em favor de uma interpretação material da imunidade constitucional, alinhada aos precedentes que vêm sendo formados nas Cortes Superiores.
Em síntese, a decisão do TJ-SP reposiciona o debate e reforça a necessidade de uma atuação estratégica no contencioso tributário. O risco fiscal em operações de integralização de imóveis não desaparece, mas se reduz e se desloca, exigindo do contribuinte planejamento jurídico mais sofisticado e atuação proativa na defesa de seus direitos.
Advogada tributarista e sócia do VBD Advogados*
