Segurança jurídica, liberdade econômica e os limites da interpretação judicial
Por Olivar Vitale Junior*
No dia 4 de agosto último tive o prazer de participar do Imobicom em Campinas/SP, evento organizado pelo Secovi/SP, para debater o mercado imobiliário do interior paulista, ladeado dos renomados juristas Ives Gandra Martins e Marcelo Terra. Centenas de empresários nos ouviram, preocupados e atentos, tratar do tema segurança jurídica e sua importância ao mercado imobiliário.
A relevância do assunto e a verdadeira aula que os meus parceiros de palestra ministraram fizeram com que eu quisesse desenvolver um pouco mais o tema, razão da elaboração desse singelo artigo que é quase um manifesto.
A segurança jurídica é um dos pilares do Estado de Direito. Tal premissa adquire relevância ainda maior no mercado imobiliário, setor caracterizado por investimentos intensivos, financiamentos e produção de longo prazo, além de contratos que frequentemente produzem efeitos por décadas.
Mais do que garantia formal, a segurança jurídica representa a possibilidade de cidadãos e empresas preverem as consequências jurídicas de suas condutas, organizarem seus investimentos e estruturarem suas relações patrimoniais com a devida estabilidade.
O conceito de segurança jurídica para mim, que sempre busco olhar os princípios do Direito com foco no dia a dia da sociedade, remete ao conceito de “calculabilidade”, de Max Weber1. Conforme o sociólogo alemão, a modernidade jurídica caracteriza-se pela crescente racionalização das relações sociais, permitindo aos indivíduos e agentes econômicos prever, com razoável grau de certeza, as consequências jurídicas de seus comportamentos.
É uma característica da sociedade moderna prever de forma racional as consequências de seus atos. O capitalismo, por sua vez e na visão de Weber, depende da existência de uma ordem jurídica previsível, fundada em regras impessoais e aplicadas de maneira uniforme. A previsibilidade permite que agentes econômicos calculem riscos, formulem expectativas legítimas e assumam compromissos de longo prazo.
Ainda na lição de Weber, muito oportuna no nosso momento atual brasileiro, para a existência dessa calculabilidade, e do consequente sucesso do capitalismo moderno, o melhor modelo organizacional é a burocracia2, calcada na impessoalidade, hierarquia, divisão de funções e previsibilidade de decisões.
Sem essa calculabilidade, no modelo organizacional burocrático, o ambiente econômico passa a ser marcado pela incerteza, elevando custos de transação, reduzindo investimentos e dificultando o desenvolvimento econômico.
É o que se sente quando vivemos em ambiente de insegurança jurídica.
Isso porque a segurança jurídica, nessa linha, não é apenas uma virtude do sistema normativo. Trata-se de elemento fundamental para a liberdade econômica, para a proteção da propriedade privada e para o funcionamento eficiente dos mercados.
Não por outro motivo a preocupação com a previsibilidade das regras legais e das decisões judiciais motivou importantes alterações legislativas nos últimos anos.
A lei 13.655 de 2018 promoveu profunda reforma na LINDB – lei de introdução às normas do Direito brasileiro, incorporando mecanismos destinados a aumentar a racionalidade e a estabilidade das decisões administrativas, de controle e judiciais.
O art. 20 da LINDB dispõe que não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Já os arts. 21 e 24 reforçam a necessidade de proteção da confiança legítima e da estabilidade das situações consolidadas.
A reforma da LINDB representou uma reação do Legislativo ao crescente uso de conceitos jurídicos indeterminados desacompanhados de análise consequencialista. A segurança jurídica não se limita à estabilidade formal das normas. Ela também se projeta na proteção da confiança legítima, princípio amplamente reconhecido no direito público contemporâneo. O cidadão que organiza sua vida e seu patrimônio com base em determinada regra jurídica não pode ser surpreendido por mudanças interpretativas abruptas ou pela revisão de situações consolidadas sem justificativa suficientemente robusta.
A proteção da confiança legítima constitui uma das expressões mais importantes da segurança jurídica3. Nascido no direito administrativo europeu e acolhido amplamente pela doutrina contemporânea, esse princípio parte da premissa de que o cidadão deve poder orientar sua conduta com base nas normas vigentes e na interpretação razoavelmente estável adotada pelas instituições estatais. Não se trata de impedir mudanças legislativas ou evolução da jurisprudência mas de assegurar que alterações relevantes não surpreendam os destinatários do Direito de forma arbitrária ou desproporcional. Enquanto a segurança jurídica traz conteúdo objetivo, pelo respeito às regras e às leis sem irretroatividade, por exemplo, a proteção de confiança consiste no aspecto subjetivo, qual seja a previsibilidade nas mais variadas ações do Estado.
Em uma sociedade fundada na livre iniciativa e na circulação de riquezas, a confiança legítima desempenha papel fundamental na formação das expectativas econômicas. O adquirente de um imóvel, o empreendedor, a instituição financeira e o investidor estruturam suas decisões patrimoniais considerando não apenas o texto da lei, mas também a expectativa de que regras e contratos validamente celebrados serão mantidos e respeitados. Se alterações interpretativas abruptas modificam situações consolidadas ou esvaziam os efeitos esperados de negócios jurídicos regularmente constituídos, enfraquece-se a confiança dos agentes econômicos e compromete-se a própria função estabilizadora do ordenamento jurídico.
Além das alterações na LINDB acima esposadas, no ano seguinte, em 2019, foi publicada a lei 13.874, conhecida como lei da liberdade econômica, que reforçou a valorização da autonomia privada, da liberdade contratual e da intervenção apenas em casos especiais do Estado nas relações econômicas.
Como exemplo, o art. 421 do CC passou a estabelecer expressamente que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Mais importante ainda, seu parágrafo único determina que, nas relações contratuais paritárias, deve prevalecer o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.
Trata-se de opção legislativa clara em favor da previsibilidade e da estabilidade dos negócios jurídicos.
Ocorre que, paralelamente a esse importante movimento legislativo de reforço à previsibilidade e à autonomia privada, consolidou-se no Judiciário brasileiro uma corrente interpretativa que confere crescente protagonismo aos princípios constitucionais, o chamado neoconstitucionalismo.
Essa corrente, surgida na Europa após a segunda guerra mundial, e fortificada no Brasil após a promulgação da Constituição Federal do final do século XX, atribui centralidade aos princípios constitucionais, reconhecendo-lhes força normativa e capacidade de orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
A valorização dos princípios trouxe contribuições relevantes para a concretização de direitos fundamentais, o que é inegável. Contudo, tal influência de foco nos princípios constitucionais traz riscos decorrentes da excessiva flexibilização das regras jurídicas.
Alguns dos formuladores do constitucionalismo contemporâneo sustentam a força normativa dos princípios e a necessidade de interpretação constitucional capaz de concretizar valores fundamentais4. Ocorre que a expansão dessa metodologia interpretativa gerou intenso debate acerca dos limites da atuação judicial.
O fato é que, em determinadas hipóteses, princípios vagamente definidos acabam servindo para afastar a incidência de regras legais expressas ou mesmo de cláusulas contratuais livremente pactuadas por partes em que não há desigualdade técnica, econômica ou informacional.
Quando isso ocorre de maneira recorrente, surge inesperada tensão entre fazer justiça no caso concreto e manter a previsibilidade do sistema jurídico.
É o chamado ativismo judicial. Embora não exista definição única, o termo remete à atuação do magistrado que assume papel mais expansivo na conformação de políticas públicas ou na redefinição do alcance de normas aprovadas pelo Poder Legislativo. Afasta regras contratuais ou legais expressas, aplicando princípios gerais, conforme a sua convicção.
A questão transcende o debate contratual. Quando conceitos excessivamente abertos passam a substituir escolhas normativas expressamente realizadas pelo legislador, transfere-se parte relevante do processo decisório para o Poder Judiciário. A longo prazo, o problema deixa de ser apenas de interpretação jurídica para se tornar uma questão de equilíbrio institucional e de separação dos Poderes.
Sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito, Luciano Benetti Timm5 destaca que a previsibilidade das regras jurídicas influencia diretamente os incentivos dos agentes econômicos e os custos de transação envolvidos nas decisões de investimento e contratação. É o denominado efeito bumerangue6, em que medidas concebidas para proteger determinados e específicos interesses acabam prejudicando no médio prazo todo o ecossistema, atingindo, a final, exatamente aqueles que se pretendia beneficiar em um primeiro momento.
Em exemplo óbvio do mercado imobiliário, o excesso de proteção de um consumidor, no caso concreto em que o intérprete judicial optou por afastar a regra legal, aplicando princípios constitucionais conforme a sua convicção, necessariamente em médio prazo acarretará o engessamento da oferta ao consumidor, seja limitando o produto, seja encarecendo o valor de sua comercialização, atingindo, a final, justamente a classe consumidora, aquela que se pretendia proteger inicialmente.
No momento em que leis e contratos no mercado imobiliário deixam de ser considerados confiáveis e podem ser afastados por critérios subjetivos, aumenta-se o custo dos financiamentos, restringe-se a concessão de crédito e reduzem-se investimentos produtivos, com diminuição da oferta de bens imóveis e do desenvolvimento da construção civil em geral, recrudescendo o déficit habitacional e acarretando, até mesmo, redução na oferta de empregos formais.
Em última análise, os maiores prejudicados tendem a ser os próprios cidadãos, especialmente os mais vulneráveis, que dependem de mercados funcionais para acesso a crédito, moradia, emprego e consumo.
E para fazer referência ao que há de mais atual no tema, impossível não comentar sobre a reforma do CC que está em curso no Congresso, reacendendo preocupações relacionadas justamente à falta de segurança jurídica.
Entre centenas de artigos atingidos pela pretendida reforma, importante destacar que quanto mais aberta e principiológica se torna a disciplina contratual, maior tende a ser a transferência do centro decisório do Legislativo para o Judiciário. E esse parece ser o norte da revisão do CC.
Embora alguns institutos como função social e boa-fé objetiva desempenhem papel relevante no combate a abusos e na concretização da justiça contratual, sua ampliação excessiva gera efeito colateral indesejado à estabilidade das relações jurídicas e, conforme demonstrado acima, ao desenvolvimento econômico e social da nação.
Se as regras ficarem tão abertas e subjetivas quanto pretende a revisão do codex civil, remetendo a análise dos casos concretos no mais das vezes ao Poder Judiciário, maior será o espaço para invalidação dos ajustes contratuais, revisão de negócios jurídicos ou redefinição judicial de seus efeitos, contribuindo para o acréscimo da incerteza enfrentado pelos particulares.
No direito privado, especialmente no mercado imobiliário, a previsibilidade não constitui valor secundário. É condição para viabilizar investimentos, financiamentos de longo prazo e circulação de riquezas.
A experiência brasileira revela permanente tensão entre dois valores fundamentais: justiça material e segurança jurídica. Enquanto a justiça material reside na busca por solução substancialmente justa, por vezes ignorando-se a letra da lei e a forma de sua aplicação, centrando a decisão apenas na solução do caso concreto, a segurança jurídica, como explanado, preserva o princípio da não-surpresa, a manutenção da diretriz positivada, sem alteração da regra do jogo no meio da partida.
A valorização dos princípios constitucionais produziu avanços importantes na proteção de direitos fundamentais. Entretanto, a substituição progressiva das regras por critérios excessivamente abertos compromete a necessária previsibilidade que há de emanar do Estado de Direito.
As recentes alterações da LINDB e da lei da liberdade econômica demonstram que o legislador passou a reconhecer os custos sociais e econômicos da insegurança jurídica. Preservar a segurança jurídica não significa engessamento do Direito, tampouco negação da função dos princípios constitucionais. Significa, em verdade, reconhecer que a liberdade, a propriedade, os contratos e os investimentos dependem de um ambiente institucional no qual as consequências jurídicas sejam fundamentalmente previsíveis.
O verdadeiro desafio do Estado de Direito não consiste em escolher entre justiça material e segurança jurídica. A busca pelo resultado concreto da decisão não pode ocorrer à custa da destruição da estabilidade sistêmica. Sem previsibilidade não há confiança. Sem confiança não há investimento. Sem investimento não há desenvolvimento. E, ao final, os prejudicados serão justamente aqueles que o sistema um dia buscou proteger.
*Olivar Vitale Junior. Advogado, fundador e diretor institucional do Ibradim. Membro do Conselho de Gestão da Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo, Conselheiro Jurídico do Secovi-SP e do Sinduscon-SP, Diretor da MDDI (Mesa de Debates de Direito Imobiliário), Membro do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro de Direito da Construção – IBDiC, Professor e Coordenador da UniSecovi, da ESPM-SP, da Especialização/MBA da POLI-USP, Professor da Escola Paulista de Direito – EPD, da Faculdade Baiana de Direito e de outras entidades de ensino, Sócio Fundador do VBD Advogados.
