O paradoxo da regulação na descentralização: DAOs e o panorama regulatório de criptoativos
Por Eduardo Bruzzi, Daniel Becker e Aylton Gonçalves
Nos últimos anos, a crescente valorização de criptoativos, notadamente do Bitcoin[1], atraiu a atenção da sociedade civil, principalmente com vistas à utilização da nova tecnologia para fins de investimento.
A possibilidade de os criptoativos serem utilizados como meio de pagamento, alternativamente a moedas fiduciárias emitidas por Bancos Centrais, também fez despertar interesse daqueles que observavam o potencial disruptivo de uma forma célere e governamentalmente independente de se operacionalizar negócios domésticos e internacionais[2], aspecto mais atrelado à concepção inicial do Bitcoin[3]
Com a maior capilaridade da utilização de criptoativos na sociedade, as variadas formas de prestação de serviços envolvendo esses ativos passou a estar na pauta de autoridades públicas, principalmente quanto à forma de tributar esses negócios e à coibição do cometimento de crimes via criptoativos, destacadamente quanto ao estelionato e à lavagem de dinheiro[4] .
Tais preocupações têm grande relação com a atuação do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI/FATF), órgão intergovernamental que tem como objetivo desenvolver e promover políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo[5].
Em outubro de 2018, o GAFI/FATF divulgou manifestação denominada “Regulation of virtual assets“[6], na qual tratou de atualizações em suas Recomendações e em seu Glossário. Naquela oportunidade, a entidade definiu o conceito de prestadora de serviços com ativos virtuais — categoria que inclui atividade de Exchange – como pessoa natural ou jurídica que realize uma ou mais atividades empresariais ou operações, para ou em nome de outra pessoa natural ou jurídica, que envolvam: (i) câmbio entre criptoativos e moedas fiduciárias; (ii) câmbio entre uma ou mais formas de criptoativos; (iii) transferência de criptoativos; (iv) custódia e/ou administração de criptoativos ou instrumentos que possibilitam o controle sobre criptoativos, e (v) participação em prestação de serviços financeiros relacionados à oferta de um emissor e/ou à venda de um ativo virtual.
Mais recentemente, em 30 de junho de 2022, o órgão intergovernamental publicou o “Targeted Update on Implementation of FATF’s Standards on VAs and VASPs”[7], documento que trata da implementação das Recomendações do GAFI/FATF relacionadas a criptoativos em diversas jurisdições ao redor do mundo, com fundamento no “FATF Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers” — guia publicado em 2019 e atualizado em 2021[8].
Esse panorama internacional, especialmente importante ao ingresso do Brasil na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[9], influencia diretamente na tramitação dos projetos de lei brasileiros atinentes ao mercado de criptoeconomia, o que se deu, por exemplo, no âmbito do Projeto de Lei nº 4401/2021 (anteriormente, nº 2303/2015), que se tornou a Lei nº 14.478, de 21 de dezembro de 2022, conhecida como Marco Legal dos Criptoativos.
Neste texto, trataremos de uma importante utilização de criptoativos, que, a depender da circunstância, pode ser alvo da legislação e regulação brasileira: a DAO.
DAO – Decentralized Autonomous Organization
Embora a literatura acadêmica tenha se referido a organizações descentralizadas desde a década de 1960[10][11], somente no final da década de 1990, com a publicação do trabalho “Decentralized autonomous organization of the intelligent home according to the principle of the immune system”, do professor alemão de ciências da computação Werner Dilger, tratou-se de maneira específica da DAO (sigla para Decentralized Autonomous Organization, ou, em língua portuguesa, Organização Descentralizada Autônoma).
O surgimento das DAOs teve como norte a tentativa de resolução de um dos pontos de fricção mais constantes em relações humanas: a confiança[12]. Isso porque, na origem dessa forma de organização, está a concepção de que a ausência de centralização de processo de tomada de decisão somada à aferição e execução de regras previamente programadas e imutáveis tornaria reuniões de pessoas em esforços comuns menos passíveis de deturpações.
Atualmente, o conceito mais difundido de DAO é o que remete a organizações ou projetos que: (i) permitem aos participantes a realização de autogestão online, sem a necessidade de liderança central[13]; (ii) têm operacionalização possibilitada pelo uso de smart contracts e plataformas públicas de Blockchain[14]; (iii) possuem regras de relacionamento entre pessoas previamente estabelecidas via smart contracts e autoexecutáveis, aplicadas independentemente da vontade dos envolvidos[15][16]; (iv) assemelham-se a propriedades da tecnologia de Blockchain, fornecendo transparência, segurança criptográfica e descentralização[17], e (v) valem-se de criptoativos (tokens) para a realização.
Apesar de a sigla inglesa DAO referir-se à “organização”, tem-se tornado corrente, na academia e na prática de mercado, que o termo designe somente a união de pessoas com um propósito em comum, sem que isso represente personalidade jurídica para fins legais[18]. Nesse sentido, vários projetos, com grande potencial disruptivo, estão em curso via utilização do ideário da DAO. É ver e conferir:
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- Operating Systems: plataformas autônomas permitem que as organizações criem suas próprias DAOs. A Colony[19] opera nesse modelo de negócios.
- Protocol DAOs: plataformas tradicionais de DAO que consistem em organizações descentralizadas que utilizam tokens como métrica de votação para implementar mudanças. Uniswap[20] e MakerDAO[21] operam nesse modelo de negócios.
- Collector DAOs: projetos destinados a NFTs e artistas para apoiar a propriedade fracionária ou completa de arte e conteúdo. A Flamingo[22] opera nesse modelo de negócios.
- Grants DAOs: espécies de Venture Capital descentralizada, em que tokens são usados para votar na alocação de capital. A MolochDAO[23] opera nesse modelo de negócios.
A partir disso, questiona-se: como a regulação e a legislação brasileiras poderiam tocar projetos DAOs?
Em primeiro lugar, é necessário lembrar que, atualmente, não há norma brasileira que discipline especificamente a atuação das DAOs, razão pela qual tende-se a aplicar a esse tipo de negócio a redação do art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, materialização do princípio da legalidade, que veda a imposição de obrigatoriedade a alguém de fazer ou não fazer algo sem a existência de lei que assim defina.
Por outro lado, é possível que eventuais formas de aplicação de DAOs tragam consigo algum tipo de regramento. Exemplificativamente, caso se considere a necessidade de que a organização descentralizada realize atos típicos de sociedades empresárias, será imprescindível a aquisição de personalidade jurídica — o que é possível somente mediante inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo, conforme o art. 45 do Código Civil de 2002.
Há também a possibilidade de que DAOs sejam consideradas ofertas públicas de valores mobiliários, para fins da classificação da Lei nº 6.385/76. Nos termos do Parecer de Orientação CVM nº 40/2020[24], “a prática de mercado vem demonstrando que um token pode representar não só ativos, como também direitos de remuneração por empreendimento, direito a receber relacionado a estruturas assemelhadas às de securitização, ou, ainda, direito de voto. A esse respeito, notamos que alguns desses modelos aproximam os tokens emitidos do conceito de valor mobiliário“.
A fim de verificar a aderência de DAOs ao regime de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deverá se valer do “Teste de Howey”, que utiliza das seguintes características para determinar a natureza jurídica de ativos: (i) investimento: aporte em dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica; (ii) formalização: título ou contrato que resulta da relação entre investidor e ofertante, independentemente de sua natureza jurídica ou forma específica; (iii) caráter coletivo do investimento; (iv) expectativa de benefício econômico: seja por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, decorrente do sucesso da atividade referida no item (v) a seguir; (v) esforço de empreendedor ou de terceiro: benefício econômico resulta da atuação preponderante de terceiro que não o investidor, e (vi) oferta pública: esforço de captação de recursos junto à poupança popular.
Além disso, é bastante comum que as DAOs funcionem por meio de criptoativos, de modo que seria bastante factível supor que a regulação vindoura de criptoativos, a ser firmada após a recente promulgação da Lei nº 14.478/2022 (Marco Legal dos Criptoativos), seja aplicável a esse tipo de atuação, principalmente diante da possibilidade de caracterização de sociedades gerenciadoras de DAOs como prestadoras de serviços de ativos virtuais.
Nessa última hipótese, com a entrada em vigor da Lei nº 14.478/2022 (Marco Legal dos Criptoativos), é possível que se exija autorização para funcionamento de sociedades empresárias que operem com DAOs, além de novas exigências que poderão partir da regulação firmada pelo órgão ou entidade que o Poder Executivo escolherá (possivelmente, o Banco Central do Brasil).
Desse modo, independentemente da categoria de DAO com a qual se queira operar no Brasil, percebe-se que possivelmente seja este o momento mais adequado à realização dos passos iniciais, os quais futuramente poderão se ajustar à legislação. Como em todos os setores, não é completamente afastável a possibilidade de que a regulação imponha algum nível de ônus regulatório e/ou limitação a novos negócios.
Eduardo Bruzzi, sócio do BBL Advogados e head da área consultiva regulatória de Payments, Banking, Fintech & Cypto. Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio, Visiting Scholar pelo Institute for Law & Finance da Goethe-Universität de Frankfurt, Membro da Comissão de Direito Público da OAB/RJ, Professor da pós-graduação em Direito Regulatório da UERJ, autor e coordenador do livro Banking 4.0: Desafios jurídicos e regulatórios do novo paradigma bancário e de pagamentos
Daniel Becker, sócio do BBL Advogados e diretor de Novas Tecnologias no Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA). Advogado de resolução de disputas com foco em litígios contratuais oriundos de setores regulados. Professor, palestrante e autor de artigos sobre os temas de arbitragem, processo civil, regulação e tecnologia. Organizador dos livros O Advogado do Amanhã: Estudos em Homenagem ao professor Richard Susskind, O fim dos advogados? Estudos em Homenagem ao professor Richard Susskind, vol. II, Regulação 4.0, vol. I e II, Litigation 4.0 e Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados, todos publicados pela Revista dos Tribunais
Aylton Gonçalves, associado sênior da área consultiva regulatória de Payments, Banking, Fintech & Crypto do BBL Advogados. Mestrando em Direito pelo IDP. Professor da Escola Superior da Advocacia do DF (ESA/DF). Membro das Comissões de Direito Bancário e de Direito Digital, Tecnologias Disruptivas e Startups da OAB/DF. Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Regulação Econômica e Direito Regulatório do IDP – GEDIR/IDP
