ESPECIAL: EFEITO COLATERAL DE JULGAMENTO DO STF PUXA CRÍTICAS À CRIMINALIZAÇÃO DE CALOTE NO ICMS

ESPECIAL: EFEITO COLATERAL DE JULGAMENTO DO STF PUXA CRÍTICAS À CRIMINALIZAÇÃO DE CALOTE NO ICMS

Por Eduardo Laguna, especial para o Broadcast

São Paulo, 21/07/2020 – Sete meses após o Supremo Tribunal Federal (STF) criminalizar a inadimplência intencional no pagamento de ICMS, o julgamento da corte segue suscitando críticas de advogados tributaristas quanto a possíveis efeitos colaterais da aplicação da tese. Entre os possíveis desdobramentos, eles citam o risco de crescimento das sonegações ou dos calotes em outros recolhimentos nos quais o inadimplemento não está sujeito ao mesmo processo penal.

A discussão voltou à tona em círculos jurídicos na semana retrasada, em razão da prisão do empresário Ricardo Nunes, fundador da rede Ricardo Eletro, por suposta apropriação indébita do tributo estadual. Um dia após a prisão, Nunes prestou depoimento e foi solto.

Uma das principais críticas à tese assentada pelo STF, que contraria interesses de setores do comércio, é de que ela levaria empresas a dar prioridade ao pagamento do imposto estadual – dado que seu não recolhimento implica crime contra a ordem tributária, sujeito a dois anos de retenção – em detrimento de outros passivos.

“Criou-se um instrumento criminal para forçar pagamento de dívida. Poderá haver situações em que um comerciante deixará de pagar dívida trabalhista para pagar o ICMS. A decisão do Supremo coloca a arrecadação estadual acima de outras, podendo gerar, ao contrário do que se imagina, um maior problema fiscal”, comenta o advogado criminalista Marcelo Bessa, sócio do escritório Ávila de Bessa.

No julgamento, realizado em dezembro, o Supremo deixou claro que a prática criminosa acontece apenas em casos de apropriação indébita. Ou seja, é preciso que o contribuinte deixe de recolher o imposto reiteradamente (de forma contumaz) e com a intenção de obter uma vantagem financeira (agir com dolo de apropriação).

Mesmo assim, um possível resultado citado por advogados seria a troca de um crime, o não recolhimento, por outro, a sonegação.

A pena por sonegação é maior, podendo chegar a cinco anos de detenção, mas só é aplicada após o fisco abrir processo administrativo que não leva menos de um ano, podendo, não raro, passar de cinco anos.

É um crime também em que há maior dificuldade de fiscalização, já que é preciso descobrir que o contribuinte omitiu informações, ao passo que a inadimplência só ocorre porque o contribuinte declarou sua dívida ao fisco, o que torna a execução da ação muito mais rápida.

A sonegação permite, portanto, maior tempo não só para a defesa, mas também à possibilidade de o contribuinte juntar recursos para quitar sua dívida e anular o processo. Por isso, há tributaristas que alertam para uma possível migração na qual inadimplentes tornam-se sonegadores.

“A abertura de um processo penal por sonegação acontece de um a cinco anos mais tarde do que a ação por inadimplência. No caso da inadimplência, já se tem fatos a levar para o juiz. Pode começar imediatamente”, afirma Geraldo Wetzel Neto, sócio e coordenador da área tributária e de ICMS do escritório Bornholdt Advogados.

Ele adianta, no entanto, que o forte impacto da pandemia sobre o caixa das empresas, por, em alguns casos, paralisar suas atividades, deve ser neste ano um forte argumento usado na defesa dos inadimplentes.

Para Gustavo Amaral, que é sócio do PCPC Advogados responsável pela área tributária, o entendimento proferido pelo pleno do Supremo reforçou, de qualquer forma, a insegurança jurídica no ambiente de negócios. “Quem apura ICMS e, eventualmente, não paga, ficou numa situação delicada. Ser empresário ficou mais complicado do que já era.”


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