Ativismo e eleição ‘em separado’ de membros do Conselho Fiscal em companhias sem acionista controlador
A última temporada de assembleias gerais ordinárias de companhias abertas foi particularmente interessante em relação à atuação de acionistas minoritários: viu-se um aumento considerável na participação de pessoas físicas com percentual insignificante de ações comparecendo às assembleias, munidos de currículos para indicações aos conselhos fiscais.
Mas o que pode parecer à primeira vista um indicativo de incremento da consciência dos investidores a respeito da governança das companhias abertas brasileiras é, na realidade, um fato bastante peculiar. A julgar pela falta de experiência dos candidatos apresentados, bem como pela quantidade ínfima de ações detidas pelos investidores que indicaram tais candidatos, o que se nota é um particular interesse no cargo, ou melhor, no recebimento da remuneração de conselheiro fiscal.
Esse fenômeno ocorre na esteira de um esforço legítimo da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao longo dos últimos anos em incentivar a participação dos investidores em assembleias gerais, sobretudo através do aperfeiçoamento dos mecanismos constantes do boletim de voto à distância (BVD). No entanto, a prática tem demonstrado que um número considerável de investidores que se utilizam do BVD, em especial investidores estrangeiros, tendem a votar favoravelmente em determinadas matérias – tais como a instalação de conselho fiscal e a adoção de voto múltiplo para a eleição do conselho de administração – simplesmente por serem genericamente consideradas como “boas práticas de governança corporativa”, o que tem levado à verificação de pedidos de instalação do conselho fiscal sem que haja indicação de candidatos ao órgão e a pedidos de adoção de voto múltiplo por investidores que distribuem seus votos de forma uniforme entre todos os candidatos, neutralizando os eventuais benefícios da adoção do processo de voto múltiplo.
Uma vez atingido o quórum de instalação do conselho fiscal qualquer acionista pode apresentar um candidato e, neste caso, a instalação do órgão se torna obrigatória, sendo garantido por lei um assento de titular e respectivo suplente aos acionistas minoritários desde que representem, em conjunto, “10% ou mais das ações com direito a voto”[1] (e aos acionistas preferencialistas sem direito a voto, ou com voto restrito, se houver), na forma do artigo 161, §4, da Lei das Sociedades por Ações.
Com base nisso, algumas pessoas têm defendido mais recentemente a aplicação da eleição “em separado” mesmo em companhias com capital disperso, em que não há acionista controlador, sob o argumento de que a oposição existente na lei se dá entre “minoritários” e “maioria” e não entre “minoritários” e “controlador”.
De fato, não se pode dizer de forma genérica que toda a proteção conferida pela lei a determinados grupos ou “minorias” pressuponha necessariamente a existência de um acionista controlador definido. Da mesma forma, as próprias expressões “minoria” e “maioria” também podem levar a confusões, pois a lei admite a existência de acionistas controladores titulares de menos do que 50% das ações votantes da companhia. Mas a oposição de “minoritários” e “maioria” está longe de ser suficiente para resolver a questão do voto em separado em companhias sem controlador.
Nesse sentido, veja-se o caso das companhias sem acionista controlador definido que possuem somente ações ordinárias emitidas. Como aplicar o voto “em separado” aos minoritários ordinaristas, se o colégio eleitoral é formado apenas por acionistas minoritários ordinaristas? Qual é o sentido de dividir a eleição em dois foros de votação? Como o direito da “minoria” seria resguardado se inexiste base legal para impedir que qualquer tipo de acionista vote em qualquer dos foros? E como ficaria a questão da destituição de membro eleito pela “minoria” em um segundo foro de votação: somente os acionistas que o elegeram poderiam destituí-lo (por menor que seja o número de acionistas votantes neste segundo foro de votação)?
A equiparação automática de uma maioria formada de modo ocasional (ou do maior acionista individual) ao acionista controlador para proibir o voto em um foro de votação formado por investidores com igual direito não tem fundamento legal. A aplicação do “voto em separado” no exemplo acima apresenta uma série de dificuldades, além de frustrar a mecânica do voto à distância, uma vez que cria arbitrariamente um foro de votação que pode ter representatividade ínfima a depender do número de acionistas presente à assembleia, gerando uma enorme distorção na composição do órgão.
Não se pode permitir que, a pretexto de alegada proteção à minoria, um importante órgão de fiscalização social seja transformado em palco para pessoas interessadas na remuneração do cargo, ou pior, na criação de distúrbios infundados e suspeitas levianas contra a administração com vistas ao recebimento de alguma vantagem indevida.
É importante ressaltar, nesse sentido, que não existe na presente data qualquer orientação definitiva da CVM a respeito do tema. Em recente decisão, o Colegiado da autarquia se manifestou no sentido de que a eleição em separado para membros do conselho fiscal em companhias sem controlador definido “demanda exame mais aprofundado”, uma vez que “a lei societária, embora não preveja com clareza, tampouco afasta de forma absoluta a possibilidade de adoção do voto em separado para a eleição de membro do conselho fiscal em companhias sem controlador definido”. Contudo, por se tratar de decisão no âmbito de um processo de pedido de interrupção de assembleia geral, de cognição sumária, a matéria não foi analisada de forma detida e tampouco foram esclarecidos os cenários ou os modos de implementação dessa mecânica em companhias sem controlador.
A nosso ver, a decisão do Colegiado da CVM apenas evidencia a dificuldade do tema e demonstra que o voto em separado pode vir a ser aplicável a companhias sem controlador definido, a depender das circunstâncias do caso concreto (ainda não indicadas pelo Colegiado); mas isso não deve representar, ao menos por enquanto, alteração na prática que vem sendo adotada pelas companhias abertas brasileiras.
*Marcelo Tourinho, sócio da área de Societário e M&A do Lefosse
[1] A CVM entende que a expressão “10% ou mais das ações com direito a voto” prevista na Lei das Sociedades por Ações não se refere ao número de ações que o minoritário presente à assembleia precisa deter, mas sim o número de ações com direito a voto detidas por todos os acionistas não controladores da companhia.
