Análise concorrencial de fusões e aquisições: o caso Amazon-Deliveroo

Análise concorrencial de fusões e aquisições: o caso Amazon-Deliveroo

Por Ademir Antonio Pereira Jr. e Yan Villela Vieira

A aquisição de participação pela Amazon na Deliveroo, uma das principais empresas de entregas de restaurantes e mercados em domicílio no Reino Unido, foi aprovada, em caráter provisório, pela Competition and Markets Authority – CMA em abril. Inicialmente, a análise do caso levantava questões interessantes sobre concorrência potencial, possibilidade de entrada e iniciativas disruptivas em mercados ainda nascentes como o de aplicativos para entregas em domicílio. Também neste caso, contudo, a crise econômica e sanitária da Covid-19 roubou a cena e expôs dois desafios a serem enfrentados por autoridades de defesa da concorrência em todo o mundo, incluindo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade no Brasil.

O primeiro desafio das agências antitruste será ter flexibilidade suficiente para identificar transações que, mesmo que resultem em redução da concorrência, sejam menos prejudiciais que a saída de empresas do mercado devido à crise. No caso Amazon/Deliveroo, a CMA havia identificado inicialmente que a operação poderia resultar em uma redução da concorrência. Em síntese, a operação reduziria os incentivos para que a Amazon voltasse ao mercado de entregas de restaurantes — a empresa era concorrente da Deliveroo até 2018, quando decidiu sair desse mercado, mas havia indicações de que ela poderia voltar a atuar. Além disso, para a CMA, a operação aumentaria a concentração em entregas de supermercados, onde tanto Amazon quanto Deliveroo eram players importantes em um segmento nascente. Assim, no fim de 2019, a CMA decidiu aprofundar a análise para verificar se a operação demandaria restrições ou deveria até mesmo ser bloqueada.

A situação, no entanto, mudou drasticamente com os efeitos da pandemia da Covid-19. Segundo a CMA, assim como outras empresas de entregas em domicílio, a Deliveroo ainda é dependente de injeções contínuas de capital para manter a expansão de suas operações. Com o “lockdown” do Reino Unido a partir do final de março, a empresa teve sua receita substancialmente reduzida, fazendo com que sua situação financeira se tornasse insustentável em pouco tempo. O investimento feito pela Amazon por meio da aquisição de participação na Deliveroo se tornou, com isso, essencial para que a empresa não entrasse em falência e, consequentemente, saísse em definitivo do mercado.

A lógica que sustentou a aprovação do caso Amazon Deliveroo é relativamente simples: pode ser melhor, para a livre concorrência, autorizar uma operação que garanta sobrevivência de uma empresa, ainda que isso resulte em concentração de mercado, do que reprovar a operação e, ao impedir o investimento, fazer com que a empresa em questão deixe o mercado. Trata-se de uma linha argumentativa já conhecida há décadas pelo direito da concorrência como “failing firm defense” ou, como chamada pela CMA, “exiting firm scenario”.

Embora a lógica base do argumento seja relativamente simples e intuitiva, sua aplicação prática não é trivial. É usualmente necessária uma análise extensa dos fatos para que se possa evitar que o argumento seja desvirtuado e utilizado de maneira oportunista para aprovação de operações que causem grande prejuízo à concorrência. No caso, a CMA realizou análise detalhada dos fatos, pautada em três etapas centrais. Primeiro, a CMA examinou se a Deliveroo de fato deixaria o mercado não fosse pelo investimento da Amazon. Na sequência, além da constatação da rápida deterioração da situação financeira da Deliveroo que a levaria à saída do mercado, a CMA verificou que se tornou implausível que outra empresa que não a Amazon aceitasse os riscos de realizar o investimento dada a conjuntura enfrentada (ou seja, não havia alternativa à Amazon para realização do investimento em face do cenário de crise que se instalou). Finalmente, a última etapa da análise consistiu em verificar que, caso a Deliveroo viesse a deixar o mercado, haveria aumento significativo do grau de concentração, tornando os mercados de entregas de restaurantes e de supermercados virtuais duopólios entre Just Eat e Uber Eats.

Ou seja, o cenário com a saída da Deliveroo do mercado resultava em impacto anticompetitivo mais grave que a redução da concorrência gerada pelo investimento da Amazon. Segundo a CMA, a Deliveroo já era um player central para a rivalidade nos mercados sob análise, enquanto a possibilidade de entrada da Amazon ou seu crescimento ainda eram incertos. Desse modo, a CMA concluiu que a saída imediata de um player estabelecido, gerando substantiva concentração no curto-prazo (o mercado se tornaria um duopólio), era mais grave que os impactos de eventual redução dos incentivos para que a Amazon se tornasse mais um rival no futuro.

O segundo desafio das agências antitruste exposto pelo caso Amazon/Deliveroo é o da necessidade de respostas rápidas em casos que envolvam empresas à beira da falência devido aos efeitos da crise. No caso da Deliveroo, a CMA recorreu a uma decisão em caráter provisório para garantir que o investimento da Amazon seja realizado no tempo necessário, mas resguardando a possibilidade de, à luz de novas evidências sobre os impactos da operação, alterar sua decisão. Foi a maneira de evitar uma demora que levasse a Deliveroo à falência, mas sem autorizar em caráter definitivo uma operação potencialmente anticompetitiva apenas por falta de tempo hábil para concluir uma análise adequada.

No Brasil, esses mesmos desafios devem se apresentar ao CADE em breve. Embora conte com ferramentas necessárias para enfrentar esses desafios, o CADE teve poucas oportunidades até hoje de testá-las. No caso da failing firm, cerca de uma dezena de casos já levantaram o argumento, mas alguns desses casos nem mesmo demandaram do Cade uma análise detalhada da questão já que o argumento foi mal formulado ou claramente não tinha base factual de sustentação. A despeito da limitada experiência prática do CADE com a failing firm defense, o chamado “Guia H” publicado em 2016 reconhece que tal argumento pode justificar a aprovação de uma operação, desde que os seguintes requisitos sejam cumpridos:

– Se a operação fosse reprovada, a empresa sairia do mercado ou não poderia cumprir suas obrigações financeiras em decorrência de dificuldades econômicas e financeiras;

– Se a operação fosse reprovada, os ativos da empresa não permaneceriam no mercado, resultando em redução da oferta, aumento de concentração e diminuição do bem-estar; e

– Seja demonstrado que a empresa buscou alternativas que fossem menos danosas à concorrência para permanecer no mercado.

O Cade também tem à sua disposição o instituto da “autorização precária”, por meio do qual operações podem ser aprovadas em caráter provisório em tempo menor que o necessário para uma aprovação definitiva. Para receber essa autorização, as partes precisam demonstrar que a operação não resulta em preocupações concorrenciais relevantes, que pode ser integralmente desfeita e que sua não aprovação resultaria em prejuízos financeiros significativos. Até hoje, o Cade concedeu autorização precária em apenas uma operação.

Portanto, casos envolvendo questões complexas como Amazon/Deliveroo representariam mais um teste institucional relevante ao desenvolvimento da política de defesa da concorrência no Brasil. Discussões desse gênero poderão chegar ao Cade nos próximos meses, e colocarão à prova a flexibilidade da agência. Não haverá respostas fáceis nesses casos, e o Cade deverá enfrentar a pressão por decisões ágeis sem reduzir o rigor técnico de suas análises.

Ademir Antonio Pereira Jr. é sócio da Advocacia José Del Chiaro, doutor em Direito Comercial, mestre em Direito Econômico pela USP e LLM pela Stanford University.

 Yan Villela Vieira é membro da Advocacia José Del Chiaro e mestrando em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2020, 7h03

https://www.conjur.com.br/2020-mai-19/analise-concorrencial-fusoes-aquisicoes-num-cenario-crise-amazondeliveroo


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