A mídia e a ontologia do criminoso
“O postulado, sempre recorrente na literatura nacional-socialista de direito penal, de que transgressões meramente formais devem ser substituídas pela justiça material, leva à exigência de que a tensão eterna entre moralidade e lei, dominante na filosofia liberal do direito, deve desaparecer. A ordem social da comunidade racial postula a identidade entre lei e moralidade” [1].
É muito difícil superestimar, hoje, a importância da mídia na sociedade. O sociólogo alemão Niklas Luhmann descreveu de forma magistral a onipresença da mídia na vida social ao anotar que “[o] que sabemos sobre nossa sociedade, e até sobre o mundo em que vivemos, sabemos através dos meios de comunicação de massa” [2].
Considerando a velocidade e a quantidade alucinantes de eventos que ocorrem a todo momento, o próprio ato de informar é, em si, um mecanismo de seleção e de memória social daquilo que deve ser preservado ou esquecido. Nós percebemos o mundo através da mídia. Ela contribui para a formação de nossas percepções a respeito da política, da economia, sobre outras pessoas e até mesmo a respeito de nossas próprias necessidades, que, aliás, podem muito bem ser “necessidades falsas”, criadas pelos mesmos atores que nos dão a impressão de sermos livres no ato de fazer escolhas que, no mais das vezes, somente reproduzem um certo status quo [3].
O poder das redes sociais para difundir certas ideias a respeito de alguém — atribuindo-lhes certas características, ações e traços de personalidade — tem sido correta e exaustivamente enfatizado frente a dramáticos acontecimentos recentes de pessoas que tiveram suas vidas destruídas após a divulgação massiva de informações imprecisas ou simplesmente mentirosas. É esta a grande tragédia da internet: é impossível colocar o gênio de volta na garrafa. Uma vez destruída uma vida, a informação correta jamais alcança o mesmo público original, que já se deliciou com a fantasia e condenou o indivíduo sumariamente.
No campo do Direito a mídia é particularmente importante porque cria um elo entre decisões políticas e jurídicas e a população. Essa relação pode ser saudável, quando a mídia não simplifica excessivamente problemas complexos e informa de modo responsável seus ouvintes, leitores e espectadores, ou patológica, quando distorce e desinforma [4].
Dentre os modos patológicos de relação entre mídia e sociedade um parece-nos especialmente importante: a herança lavajatista da ânsia por punir pessoas, e não crimes, como se houvesse uma espécie de “essência” ontológica do criminoso a ser desvelada e suprimida de uma vez por todas.
Um dos casos mais emblemáticos dessa busca por uma ontologia da delinquência é o do presidente Lula, que foi, no auge da operação “lava jato”, vítima de agressões pessoais que nada tinham a ver com os supostos crimes por ele cometidos. Exemplos disso são o escarnecimento das mortes de sua ex-esposa e de seu neto de apenas sete anos [5]. Tudo isso indica uma necessidade premente de ferir a pessoa de forma independente de seus atos objetivos eventualmente qualificáveis como criminosos.
O fim do ano de 2023 trouxe-nos outro exemplo de busca emblemática por uma ontologia criminosa, dessa vez na seara empresarial. Trata-se da decisão do ministro Dias Toffoli de suspender a parcela pecuniária da multa imposta a grande grupo empresarial, baseado no reconhecimento da possibilidade de esse valor vir a ser repactuado em situação de normalidade institucional. A correção técnica da decisão foi ressaltada por eminentes juristas, dentre os quais merece destaque a arguta análise de Georges Abboud aqui na ConJur, que, dentre outros pontos, evidenciou um que nos é particularmente caro: a mídia indignou-se com a suspensão de uma multa cujo valor monumental em momento algum sequer foi questionado.
Essa indignação seletiva parece-nos essencialmente relacionada com o fenômeno que descrevemos acima, a saber, a preocupação primeira com a essência de um criminoso que deve ser punido de qualquer forma, em sua pessoa — ainda que jurídica — de forma independente de seus atos criminosos objetivos, cuja análise se torna acessória no horizonte mais amplo da vingança.
Ambos os casos são exemplificativos dessa tendência estimulada pela mídia de identificar a ontologia de um — muitas vezes suposto — criminoso, que, então, deve ser destruído, e não punido na forma da lei, como o manda a cartilha liberal. Essa destruição deve ser total: jurídica, financeira e reputacional. Independentemente do crime ou da reparação, a empresa deve falir, o sujeito deve permanecer preso indefinidamente e amargar para sempre a impossibilidade de uma existência comum. Afinal, a essa altura, tornaram-se objetos da imparável cólera pública.
Trata-se de um deslocamento analítico — do ato para a pessoa — que vem atingindo também, de há muito, as pessoas dos julgadores. Se, de um lado, temos o endeusamento de alguns ex-juízes, imune aos desapontamentos provocados por eventuais malfeitos que tenham sido revelados, temos, de outro, a perseguição de ministros do Supremo Tribunal Federal por atos que não guardam qualquer relação com a sua função judicante. Tudo isso porque no paradigma da ontologia o que se busca é uma essência, seja ela heroica ou criminosa, que dialogue diretamente com um “sentimento do povo”, que passa a ser o juiz da condenação ou da absolvição perpetua de certas personagens. Eis aí a raiz da transformação do STF em “inimigo ficcional”, para nos utilizarmos da expressão de Abboud [6].
Afora a nuance claramente escatológica da ideia de um “povo supremo”, é importante não perder de vista o contexto em que ela foi levada ao seu extremo. Em 1940, Otto Kirchheimer produziu um interessante estudo acerca do desenvolvimento da doutrina criminal alemã desde o advento do nazifascismo. Kirchheimer identificou como autoritária a primeira fase desse desenvolvimento. Aqui, houve uma mudança na ênfase das características objetivas do crime para as motivações subjetivas dos acusados, afirmando, desse modo, “que o Estado está justificado em exigir maior autocontrole do indivíduo e também em considerar a intenção criminosa como o principal objeto da ação ofensiva das autoridades” [7] Segundo Kirchheimer, a maior consequência prática dessa doutrina penal autoritária foi o obscurecimento da distinção entre crimes tentados e consumados.
A doutrina autoritária teve vida curta, e foi logo obnubilada pela doutrina penal racista da Escola Fenomenológica de Kiel, que compartilhava dos ataques schmittianos à generalidade, normatividade e positividade do direito em prol de uma “ordem concreta da vida”. Aqui, “intuição e essência são introduzidas como o verdadeiro método de descobrir o agente criminoso. Seu caráter inato nunca pode ser deduzido apenas por meio de deduções lógicas dos requisitos estatutários” [8].
A ampliação do escopo do Direito Penal corresponde ao anseio iliberal de refundir direito e moral. Nada obstante, essa moralização do Direito para fins de punição encontrou alguma resistência, que, segundo Kirchheimer, fez com que a Escola de Kiel substituísse a criminalização da inobservância de certos preceitos morais por uma “ênfase crescente na natureza do criminoso”, de modo que “[m]otivos, disposição geral, antecedentes criminais e caráter pessoal substituem em grande parte as características objetivas, tornando as fronteiras incertas entre legal e ilegal ainda mais indeterminadas” [9].
Foi precisamente essa ontologia do criminoso que permitiu aos juízes ampliar o escopo das condutas puníveis e condenar pessoas cujos atos fossem essencialmente contrários ao “sentimento popular”, que era buscado, pelo julgador, nos pronunciamentos do Executivo e na própria prática judiciária.[10]
Conforme anotou Georges Abboud, “[e]ssa união entre direito e moral objetivava assegurar e legitimar uma forma intuitiva de aplicação das normas jurídicas. O infame zelota Roland Freisler, presidente do Tribunal Popular (‘Volksgerichthof’) do Reich e responsável por mais de cinco mil sentenças de morte, tomava a consciência moral do povo alemão como critério último de validade do direito. Por conta de figuras dispostas a tal, os tribunais alemães tornaram-se verdadeiros instrumentos do terror. Tudo isso com fundamento e em nome da comunidade do povo alemão (‘Volksgemeinschaft’), que suplantaria as noções anteriores de legalidade e, em especial, a distinção entre Estado e sociedade” [11].
A doutrina penal racista veio a calhar como componente de um regime que, transformando o Judiciário num aparato meramente burocrático, buscou minimizar os requisitos legais de punibilidade [12]. Outras tantas características foram agregadas ao direito penal nazista, tal como a aplicação retroativa de leis, ampliação dos crimes omissivos, abolição da vedação ao reformatio in peius, deterioração do advogado de defesa e o deslocamento de ênfase do julgador para o promotor, que podia praticamente escolher o juízo perante o qual realizaria a acusação, a depender do tipo de condenação a ser buscada [13].
Em suma, Kirchheimer nos alerta sobre os perigos de odiarmos mais o criminoso do que o seu crime, e aqui a mídia pode exercer uma influência destrutiva ao criar ou alimentar inimigos públicos ficcionais, criminosos ontológicos que devem ser destruídos a qualquer custo, para muito além da pena que lhes venha a ser fixada.
É evidente que não se trata de menosprezar eventuais atos criminosos que tenham sido praticados por quem quer que seja, tampouco desculpá-los como necessários à conquista de um “objetivo maior” — retórica prenhe de autoritarismo — mas, antes, de reconhecer que o direito, e especialmente o direito penal, deve punir atos objetivos, e não “essências” pessoais de criminosos ontológicos.
A mídia deve tornar a “análise” de casos jurídicos complexos um momento consciente de autorreflexão acerca das influências que ela exerce e que são sobre ela exercidas, e até mesmo da própria desejabilidade de seus motivos determinantes, devolvendo à razão sua dignidade. Com Pierre Bourdieu, inspirado em Francis Ponge, a mídia deve “falar em vez de ser falad[a] por palavras emprestadas, carregadas de significado social (…)” [14]
O paradigma ontologizante foi o motor julgamento de Mersault, do clássico romance O Estrangeiro, de Albert Camus, e cujo erro devemos, enquanto nação, evitar: falemos menos sobre o criminoso, e mais sobre o seu crime. Ao cabo, Bourdieu tinha mesmo razão: servimo-nos em demasia da “preocupação demagógica com ‘sermos compreendidos pelas massas’ para substituir a análise pelo slogan”, e acabamos “pagando por todas as simplificações, todos os simplismos, ou fazendo com que os outros paguem por eles” [15].
[1] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”. In: SCHEUERMAN, William E. (Ed.). The Rule of Law Under Siege: Selected Essays of Franz L. Neumann and Otto Kirchheimer, Berkeley-Los Angeles-Londres: University of California Press, 1996, pp. 173-174. Tradução livre.
[2] LUHMANN, Niklas. Die Realität der Massenmedien, 2. Aufl., Opladen: Westdeutscher Verlag, 1996, p. 9. Tradução livre.
[3] MARCUSE, Herbert. O Homem Unidimensional: A Ideologia da Sociedade Industrial, trad. Giasone Rebuá, 5. Ed., Rio de Janeiro: Zahar, 1979, pp. 28-29.
[4] Cf. a obra imprescindível SERRANO, Pedro. A Justiça na Sociedade do Espetáculo: Reflexões Públicas sobre Direito, Política e Cidadania, São Paulo: Alameda, 2015.
[5] De forma ampla, cf. Cf. MARTINS, Cristiano Zanin; ZANIN, Valeska Teixeira; VALIM, Rafael (coord.). O Caso Lula: A Luta Pela Afirmação dos Direitos Fundamentais no Brasil, Contracorrente/Astrea, 2016.,
[6] ABBOUD, Georges. Ativismo Judicial: Os Perigos de se Transformar o STF em Inimigo Ficcional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022.
[7] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”, cit., p. 172.
[8] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”, cit., p. 173.
[9] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”, cit., p. 175.
[10] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”, cit., p. 175. Cf. cf. KIRCHHEIMER, Otto. Political Justice: The Use of Legal Procedure for Political Ends, Princeton: Princeton University Press, 1961, pp. 299-303.
[11] ABBOUD, Georges. Direito Constitucional Pós-Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 46.
[12] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”, cit., p. 173.
[13] KIRCHHEIMER, Otto. “Criminal Law In National Socialist Germany”, cit., pp. 174 e 183-184.
[14] BOURDIEU, Pierre. “A Arte de Resistir às Palavras”. In: Questões de Sociologia, trad. Fábio Creder, Petrópolis: Vozes, 2019, pp. 13-21 (p. 19).
[15] BOURDIEU, Pierre. “A Arte de Resistir às Palavras”, cit., p. 20.
Matthäus Kroschinsky é mestre em Direito pela PUC-SP e advogado em Warde Advogados.
