STJ deve preservar a modulação de efeitos do Tema 1.079

Por Tiago Conde Teixeira e Valter Lobato

Nova inclusão em pauta de julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reascendeu debate sensível no âmbito do Direito Tributário, qual seja a modulação de efeitos da decisão proferida no Tema Repetitivo nº 1.079/STJ.

A controvérsia relativa ao Tema nº 1.079/STJ foi analisada pela 1ª Seção no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.898.532 e 1.905.870, cujo início se deu em 25 de outubro de 2023.

Após pedidos de vista, em 13 de março de 2024, a 1ª Seção, por unanimidade, negou provimento aos Recursos Especiais para estabelecer que, com a entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 2.318/1986, as contribuições destinadas ao “Sistema S” não se submetem ao limite de 20 salários mínimos.

Naquela oportunidade, o STJ decidiu por modular os efeitos da decisão. Ficou definido que apenas as empresas que, até o início do julgamento (25 de outubro de 2023), tenham ajuizado ação judicial ou protocolado pedido administrativo e obtido decisão (judicial ou administrativa) favorável poderão se beneficiar da limitação da base de cálculo, porém, somente até a data de publicação do acórdão de julgamento do Tema Repetitivo, a qual ocorreu em 2 de maio de 2024.

Ao modular os efeitos da decisão fixada no Tema nº 1.079, a 1ª Seção estabeleceu, portanto, duas espécies de restrição: de natureza subjetiva — quais contribuintes podem se beneficiar da modulação de efeitos —; e de natureza temporal — até quando poderão se beneficiar da modulação de efeitos da decisão.

Tema, contudo, permanece em aberto

Após a publicação do acórdão de julgamento do tema repetitivo e a rejeição de embargos de declaração, foram interpostos novos recursos. De um lado, os contribuintes, em sede de recurso extraordinário direcionado ao STF, questionam a exigência de decisão (judicial ou administrativa) favorável como condição para se beneficiarem da modulação, pois esta seria uma exigência que foge da esfera de controle do contribuinte e não reduz a expectativa legitima criada pelas decisões proferidas à época. De outro, a União busca afastar integralmente a modulação de efeitos fixada pelo STJ.

No âmbito do REsp nº 1.905.870, os embargos de divergência opostos pela União não foram admitidos, o que levou à interposição de agravo interno pela Fazenda Pública, cujo julgamento teve início em dezembro do ano passado.

Com o início do julgamento, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, votou pelo desprovimento do agravo interno, mas o julgamento foi suspenso em decorrência de pedido de vista formulado pelo Ministro Og Fernandes. Agora, o agravo interno da União retorna à pauta da Corte Especial, após ser adiado para o próximo dia 6 de maio.

Referida nova inclusão em pauta reacendeu o debate acerca do papel da modulação de efeitos em cenários de alteração de jurisprudência.

Até a definição do Tema Repetitivo nº 1.079, o STJ adotava orientação jurisprudencial positiva aos contribuintes, amparada por acórdãos da 1ª Turma e por mais de 20 decisões monocráticas de ministros, que reconheciam a limitação da base de cálculo das contribuições ao teto de 20 salários mínimos. É dizer, o acervo jurisprudencial do tribunal superior manifestava posição contrária à adotada no Tema nº 1.079.

Com efeito, havia uma confiança legítima por parte dos contribuintes, construída a partir desse acervo jurisprudencial da Corte, o que constitui elemento central para o exercício do poder-dever de modulação de efeitos da decisão proferida no Tema nº 1.079, com a ressalva das ações judiciais e dos processos administrativos.

Do contrário, os contribuintes do país se veriam em situação de absoluta insegurança jurídica, que vai de encontro com a redação contemplada no artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil, que prevê a modulação de efeitos no caso de situação de alteração da jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

A noção de “jurisprudência dominante”, disposta no § 3º do artigo 927 pelo legislador, deve ser compreendida como prevalência consistente de um entendimento jurisprudencial, e não como unanimidade absoluta da jurisprudência. O poder-dever de modulação de efeitos, em nome da confiança legítima e da segurança jurídica, não pressupõe a existência de precedente vinculante anterior, mas sim a superação de um entendimento que orientava de forma clara a conduta dos jurisdicionados.

A modulação de efeitos, tal como prevista pelo legislador, não está condicionada à existência de “overruling” de um repetitivo anterior, afinal, se assim fosse, sequer haveria razão para cogitar da prevalência de julgados, pois obrigatória seria a observância por todos eles. Ou seja, a “jurisprudência dominante”, eleita pelo legislador como requisito para a modulação, não exige a preexistência de repetitivo, mas somente a prevalência de uma posição que veio a ser superada pelos tribunais superiores.

No caso do Tema nº 1.079/STJ, esse requisito parece presente de forma inequívoca. Antes da fixação da tese repetitiva, as decisões do STJ eram favoráveis aos contribuintes, posição que, a propósito, já vinha sendo replicada pelos Tribunais Regionais Federais. Havia, portanto, um ambiente de previsibilidade suficiente para legitimar a confiança dos contribuintes na estabilidade daquele entendimento, o que justifica a modulação de efeitos da decisão da tese pelo STJ.

Mais do que se enquadrar no requisito legal para a modulação de efeitos, que pressupõe uma orientação jurisprudencial prevalente, o caso do Tema nº 1.079 parece apresentar um cenário ainda mais contundente. É que, até o tema repetitivo, todos os precedentes do STJ, sem exceção, apontavam em direção favorável aos contribuintes. Não se trata, portanto, apenas de uma “jurisprudência dominante”, mas de um quadro de uniformidade jurisprudencial anterior.

Ademais, a eventual revisão ou supressão da modulação, nesse cenário, também deve considerar o aspecto consequencialista da decisão repetitiva, o qual vem sendo adotado pelos tribunais superiores. Para além dos efeitos econômicos, há um risco de agravamento da insegurança jurídica e do abalo à confiabilidade das decisões proferidas pelos tribunais superiores, bem como de multiplicação de litígios, com o possível ajuizamento de ações rescisórias e de novos incidentes processuais. Esse tipo de consequência também deve ser considerado pelo julgador para fins de modulação de efeitos, à luz do artigo 20 da Lindb.

Como última nota, registra-se que o STJ tem utilizado a modulação de efeitos em vários casos nos quais se verifica a mudança de jurisprudência. Cita-se, como exemplo, o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.134/STJ.

Diante desse panorama, decisão de modulação de efeitos no Tema nº 1.079/STJ deve ser preservada pela Corte Especial, tendo em vista a alteração da jurisprudência dominante promovida pela fixação da tese repetitiva, em proteção à confiança legítima e à segurança jurídica dos contribuintes.

Tiago Conde Teixeira é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e professor do IDP.

Valter Lobato é advogado especialista em Direito Tributário, sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e professor.

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