RETROSPECTIVA 2020
Os julgamentos tributários nos tribunais superiores e as expectativas para 2021
Por Richard Edward Dotoli e Vanessa Benelli Corrêa
O ano de 2020 foi atípico em diversos sentidos e essa atipicidade foi observada na pauta dos tribunais superiores, repleta de temas tributários que aguardavam definição. No Supremo Tribunal Federal, o julgamento do RE 1.072.485 (Tema 985) afirmou, em repercussão geral, a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, surpreendendo negativamente os contribuintes com o rompimento do entendimento anteriormente firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957.
Ainda no âmbito do STF, foram julgados desfavoravelmente aos contribuintes o RE 607.642 (Tema 337) e o RE 878.313 (Tema 846), ambos em sede de repercussão geral. No primeiro caso, foi afirmada a constitucionalidade da coexistência de regime cumulativo e não cumulativo do PIS e da Cofins para prestadoras de serviços. O setor de serviços defendeu a alegação de ter sido afetado negativamente pela nova sistemática não cumulativa (alíquotas maiores) das contribuições por não poder se apropriar de créditos com despesas de mão de obra, que é a despesa de maior relevância para o setor.
Quanto ao tema objeto de análise no RE 878.313, foi reconhecida a constitucionalidade da contribuição social de 10% sobre o saldo do FGTS em caso de dispensa sem justa causa. Ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso ao que se destinada a contribuição, foi entendido que não há inconstitucionalidade da contribuição.
De outro lado, o ano foi marcado positivamente pelo julgamento do RE 576.967/PR (Tema 62 — repercussão geral), oportunidade em que STF declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, considerando, entre outros fundamentos, a isonomia entre homens e mulheres.
Em relação aos julgamentos realizados pelo STJ em 2020, foi favorável aos contribuintes o entendimento adotado no REsp 1.570.980, sendo reconhecida a limitação da base de cálculo das contribuições ao Sistema S e terceiros a 20 salários mínimos. Para 2021, há expectativa para que o STJ analise se é legítima a incidência de ISS sobre serviços de gestão de fundos de investimento no exterior, tema objeto do AREsp 1.150.353.
O STF já divulgou a pauta do primeiro semestre de 2021. Na primeira pauta, agendada para o dia 4 de fevereiro, foram incluídas a ADI 1.945 (relatora ministra Cármen Lúcia) e a ADI 5.659 (relator ministro Dias Toffoli), que tratam sobre conflitos de competência na tributação de softwares. Apesar da expectativa dos contribuintes para finalização do julgamento da ADI e RE, que tratam sobre a inconstitucionalidade da multa isolada por compensação não homologada, cujo julgamento foi iniciado em 2020, o tema ainda não foi incluído na pauta do próximo semestre.
Por fim, outros temas importantes estão no radar dos contribuintes, aguardando a definição do STF, como o julgamento dos embargos de declaração nos autos RE 574.706 (Tema 69), para definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, se corresponderá ao valor destacado nos documentos fiscais ou o efetivamente pago. Nessa mesma linha, está pendente a definição sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 592.616 — Tema 118) e, ainda, sobre a exclusão das referidas contribuições das suas próprias bases de cálculo (RE 1.233.096 — Tema 1.067).
Richard Edward Dotoli é sócio da área tributária do Costa Tavares Paes, doutor em direito tributário pela UERJ (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) e professor na FGV-RJ.
Vanessa Benelli Corrêa é advogada da área tributária do Costa Tavares Paes Advogados e professora do Ceped (Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito) da UERJ.
Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2021, 10h34
