STF exclui crédito presumido de ICMS da base do PIS/Cofins
O Supremo Tribunal Federal (STF) afastou, por maioria, a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O placar foi de 7 a 4 votos pela exclusão dos valores da base das contribuições. A decisão se deu sob o rito de repercussão geral, o que impactará os demais tribunais e a administração fiscal de todo o país.
O caso foi retomado na última semana após ficar suspenso desde 2021, diante de um pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes no plenário virtual. Antes, havia-se formado o placar de 6 votos a 5 contra a tributação.
Diante da aposentadoria dos ministros, foram mantidos os votos de Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, todos favoráveis ao contribuinte. Nesta quarta-feira (7/10), os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia reiteraram os votos do plenário virtual, acompanhando o relator. Já o ministro Dias Toffoli, que no virtual havia votado pela tributação dos valores, somou-se à corrente de Marco Aurélio na sessão física.
Segundo Toffoli, as sustentações orais o convenceram a rever sua posição. Para o ministro, a tributação federal dos créditos presumidos retira efeitos relevantes da política fiscal adotada pelos estados e ofende o federalismo.
“Se mantivermos a possibilidade dessa tributação pela União, permitiremos que um ente federativo se utilize de uma ferramenta tributária para acabar retirando os efeitos de outra que foi utilizada por outro ente, e isso causa insegurança jurídica. Impacta de maneira relevante as próprias finalidades que os estados buscam com a concessão de créditos presumidos de ICMS, como, por exemplo, a geração de empregos e o crescimento da atividade empresarial”, afirmou.
Divergência desfavorável aos contribuintes
Ficou vencida a divergência aberta por Alexandre de Moraes, a favor da tributação federal sobre o benefício fiscal estadual. Foi seguido pelos ministros Nunes Marques, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Ao votar, Mendes afirmou que o crédito presumido representa vantagem econômica efetivamente incorporada ao patrimônio da empresa. Para o ministro, a situação é diferente daquela analisada no Tema 69, que excluiu o ICMS destacado da base do PIS e da Cofins porque os valores pertencem aos estados e apenas transitam pela contabilidade dos contribuintes.
“No caso do crédito presumido de ICMS, a situação é diversa. Não há valor recebido pelo contribuinte para posterior repasse ao Estado. Há, ao contrário, uma redução do montante do tributo que seria devido, decorrente da opção do Estado por renunciar à sua cobrança”, defendeu.
Moraes concordou com o apontamento de Mendes e chamou atenção para a possibilidade de que o resultado volte a ser discutido. Segundo o ministro, como foram computados votos de ministros aposentados, um eventual embargo de declaração poderá levar à participação daqueles que ainda não votaram no caso.
“A existência de quatro votos de ministros que já se aposentaram possivelmente fará com que em breve nós tenhamos que rediscuti-lo, porque um embargo de declaração colocará outros quatro ministros que não votaram ainda na votação”, disse.
Não votaram os ministros André Mendonça, Flávio Dino e Cristiano Zanin, sucessores dos ministros aposentados cujos votos foram computados.
Fazenda manifesta “preocupação”
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que aguardará a publicação do acórdão para avaliar a interposição de eventuais recursos cabíveis e manifestou “preocupação institucional quanto à forma como a tese vencedora foi consolidada”, a partir de votos de ministros que já não integram o STF.
“A Procuradoria destaca, ainda, que a apresentação de uma nova fundamentação no decorrer do julgamento, somada a um reajuste superveniente de voto, introduziu outros contornos jurídicos à discussão. Essa dinâmica processual impediu que todos os argumentos fossem debatidos e analisados de forma plena por toda a atual composição da Corte”, disse.
Por fim, a PGFN ressalta que o resultado confronta os precedentes consolidados do próprio tribunal “nos Temas 372, 504, 630, 684 e, em especial, no Tema 69, julgamentos fundamentais que já haviam enfrentado exaustivamente o conceito constitucional de faturamento e receita, delimitando de forma clara os limites da base de cálculo dessas contribuições”.
Impactos da tese
Dados da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026 estimaram um impacto fiscal de R$ 16,5 bilhões em caso de resultado desfavorável à União. Como não há, por ora, fixação de modulação de efeitos da decisão, o fisco poderá ter de devolver valores a contribuintes que recolheram a contribuição, respeitado o prazo de prescrição.
O tributarista Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara, do Bichara Advogados, explicou que a decisão complementa a posição do STJ que, desde 2018, tem posição sólida para excluir esses valores das bases do IRPJ e da CSLL. Além disso, Bichara comentou que o julgamento poderá ter repercussão sobre outro repetitivo: o Tema 1416, que discute se os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
“A decisão do STF certamente guiará o STJ na discussão do Tema 1416, confirmando que os valores relativos aos créditos presumidos podem ser excluídos das bases dos tributos federais independentemente do procedimento e dos requisitos instituídos pela Lei 14.789/23 para a apuração de créditos fiscais decorrentes de subvenções para investimentos”, afirmou o advogado, que representou o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom) no processo.
Já o advogado Tiago Conde Bussamra, patrono pela Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais (Abiove) e sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, apontou que o resultado reafirma a “premissa constitucional essencial” de que o crédito presumido de ICMS não constitui receita ou faturamento da empresa, mas instrumento de política fiscal dos estados, destinado à redução do ônus tributário e ao estímulo da atividade econômica.
“Permitir essa tributação significaria, na prática, autorizar a União a neutralizar um benefício fiscal legitimamente concedido pelos Estados, interferindo em políticas de desenvolvimento regional e comprometendo a autonomia dos entes federativos. A decisão do STF, portanto, ultrapassa os interesses de um caso específico e reforça limites constitucionais importantes ao poder de tributar, com reflexos econômicos relevantes para diversos setores produtivos do país”, explicou.
Embora tenha havido demora na resolução do tema, o professor e advogado Leonardo Aguirra de Andrade, sócio do Andrade Maia, celebra a decisão favorável aos contribuintes. “Crédito de ICMS não representa uma riqueza nova, e sim uma redução de custo, então não poderia ser objeto de tributação pelo PIS/Cofins. Interessante notar a tese do fisco de que o pacto federativo não seria um argumento para desonerar os tributos federais, que é um ponto que estava no voto do ministro Gilmar Mendes, vencido. Esse ponto do pacto federativo a procuradoria não teve sucesso, então prevalece o entendimento que me parece o mais acertado”, pontua.
